[22]在对个人信息与企业数据同时予以保护的法律制度下，数据的公平利用难题愈加突出。

不过，从学理上看，这一界定至少会面临如下两个问题：其一，它既无学理上的新意，也不能涵盖所有的法律规范。诚然,在不同的历史条件下人们对道德伦理关系中恶的对立有不同的界定,我们以今天的道德伦理观念或许不赞同过去的道德伦理观念,但不同的时代有不同时代的道德伦理观念,不能用今天的道德伦理观念去否定过去的道德伦理关系的历史合法性,更不能因否定过去的道德伦理进而否定用法律的手段制裁、调整道德伦理关系中恶的对立的必要性。

加之您此次如此具体尖锐的批评,在当下学术界已非常鲜见了,这让我尤其感动。拉拉杂杂地写了这些,只是为了与您交流,倘有不恭,还望海涵!仍然期待您的宝贵意见。如是推演下来，不仅会把西方法学所取得的历史成绩连带着一笔勾销，而且也无法找准当下西方法学的真正病症之所在。上面提到的这些论者，尽管都在呼吁中国拥有属于自己的法学思想及相应的法律秩序，但他们都没有直面专属于中国的法制传统，即大著所聚焦的中华法系。做得好不好,可不由我来说。

是有这样的嫌疑,这是我今后要更加注意的。于是就有了双重的形式。民法上传统的物具有可分割性，即使是无法进行物理分割的物，也可按出资额或等额的方式进行权益分割。

与传统的生产要素不同，数据具有聚合性、关联性、场景依附性、非竞争性、非排他性等特征，宜将数据视为权益混同的财产。[27]在现代数据生产的例子中，情形更是如此。正因如此，对于数据利用的制度规范，应以数据分享制度的构建为重心，而不能过于依赖传统产权制度。[64]信息信义义务成立的逻辑前提，是信息个体与信息处理者在信息能力上不平等。

在司法实践中，我国法院主要适用反不正当竞争法等对企业数据进行保护。数据确权理论可以追溯到洛克甚至更早的理论家所提出的劳动财产权理论，但这一理论只能适用于具有排他性特征的资源。

对于网络平台上的公开数据，商家本来就可以无障碍地访问与利用，这相当于商家已经在事实上拥有了数据访问与利用权。其三，我国是否有必要借鉴欧盟立法，针对数据的公平利用问题制定专门的法律法规。[12]美国的个人信息市场交易在实践中也存在不少障碍。[39]其次，通过赋予企业数据财产权禁止所有的搭便车行为，可能会对数据的合理与公平利用带来消极影响。

虽然电话簿的信息收集与制作需要投入大量劳动，但如果电话簿不具有原创性，它就不受知识产权保护。该权利一旦经立法确认，数据来源者就可将自身数据转移给第三方，这势必影响数据企业的利益，进而引发争议。第二种方案是数据公共信托。由于个人通常不具有实质性的谈判能力，企业对个人信息的收集与利用也就很难成为一种公平交易，而最多只能算是以隐私换便利。

对于商业主体数据的利用，应强调市场自治与竞争秩序公平。欧盟委员会于2022年公布了《数据法：关于公平访问和利用数据的统一规则的法规提案》（简称欧盟数据法提案），提出用户应当拥有访问和使用数据的一般性权利。

数据要实现其价值，必须有效融入公司的经营策略和决策体系中。尤其是，企业数据由海量用户数据汇聚而成，其中单个用户的数据价值往往非常微小，脱离了数据汇聚、关联的具体场景，数据的价值将难以发挥，也就无法通过对数据进行一般性确权来实现数据公平利用。

[15]20世纪90年代，美国经济学家肯尼斯·劳顿提出，应建立管制化的国家信息市场。但是，这种设想过于理想化，也会给各方带来不必要的成本负担。企业数据的财产化保护不仅无助于实现数据的公平利用，反而会带来更多问题。[10]（二）美国的个人信息市场交易模式美国将数据的公平利用视为市场经济中的公平问题。[48]基于数据的非竞争性和非排他性，应将网络平台上的公开数据视为具有公有物特征的特殊财产。例如，互联网平台通过为企业提供流量入口，将支付更高价格的商家推送到用户浏览与点击量更高的页面，此类活动都是利用数据为企业提供服务，相关协议具有服务合同而非物权交易合同的性质。

例如，美国最高法院在费斯特案中指出，额头汗水并不必然要受著作权保护。即使个人违反用户协议，平台也无权向个体追究违约责任。

结合欧盟、美国和我国的相关立法，并考虑数据的基本特征，本文认为，通过赋予各方主体以数据权利，无法有效实现数据的公平利用，应将数据视为权益混同的财产，采取行为规制与数据治理相结合的进路，分类构建相关制度。在知识产权保护制度中，个人与商业主体在很多情形下可以对知识产权的客体进行合理利用，法律对版权和专利等设置保护年限，也是意图在激励创新的同时，确保公众能够免费地合理利用知识与数据。

公开数据具有公有物的特征，已成为美国数据法学界的主流认识。[9]最后，根据欧盟数据法提案，数据接收者对于用户也负有一定义务。

沃尔夫冈·科伯指出，数据的生产往往是由多个主体共同完成的，赋予数据生产者以权利不能解决与数据相关的‘不平等议价能力问题，也不能解决存在多方利益相关者情形下的访问问题，反而会带来更为不公平的结果。对于具有非排他性与非竞争性的公开数据，数据企业的控制权更应受到限制，因为对于公开数据的常规访问，并不会妨碍数据价值的实现。掌握着海量个人信息的超大型数据企业，能够在利用数据的过程中产生巨大的社会效益，对公共利益发挥举足轻重的影响。第一种方案是为公众参与数据治理提供途径和便利。

数据接收者不应胁迫、欺骗或操纵用户，破坏或损害用户的自主权、决策或选择，也不能未经用户同意将收到的数据转移给其他第三方。将某些数据视为公有物，意味着企业可以控制这些数据的利用，但无法主张对数据进行绝对权意义上的财产权保护。

数据企业会愿意就数据的利用问题进行协商谈判，并根据数据的价值为商家提供相应的对价。未来在将政策文件转化为法律制度时，需要按照行为规制的思路设计相关规则。

该提案并未对个人信息数据与商家数据作出区分，不仅主张对商业用户赋予数据访问与利用权，还对数据持有者、数据接收者分别施加了各种义务。[65]在各国的个人信息保护理论与制度实践中，信息信义义务获得了广泛的认可，[66]对《美国数据隐私和保护法》和我国立法都产生过重大影响。

但是，此类论证无法成立。此外，鉴于公开数据具有非竞争性与非排他性，对此类数据进行一般性确权也必将带来种种问题。特别是在收集端，赋权不仅无助于个体基于风险与收益作出理性决策，还可能妨碍数据整体价值的实现。21世纪后，随着互联网的兴起，罗斯的公有物理论在网络与数据法学领域被广泛应用。

[50]自然资源归国家所有，意味着国家对自然资源拥有排他性权利。目前，我国立法注重利用反不正当竞争法维护数据企业的利益，政策文件则强调要同时保护多方主体的不同权益。

[59]当然，数据市场离不开竞争法的监管。（二）个人数据利用应追求实现治理公平对于来源于个人的数据，应从个人—数据企业个人集合—数据企业两个维度设计相关规则。

[44]数据的这一特征意味着，传统财产权或物权原理大多无法直接适用于数据客体。在不存在市场支配力量的背景下，数据公平利用的良好秩序通常能够自发形成。